Fundamento y fines de la pena

En el Derecho penal del antiguo régimen la inevitable identificación entre Derecho y Religión condujo a concebir el delito como un pecado público, como una ofensa a la sociedad humana y a Dios. Esta identificación delito-pecado vedaba cualquier indagación sobre el origen del derecho de castigar y el fundamento de las sanciones.

En la segunda mitad del siglo XVIII surgen las corrientes filosófico-políticas de las que habría de ser fruto maduro la Revolución Francesa. En este momento se acepta en Europa la idea decisiva de la escisión entre el Derecho y la Religión: el delito ya no va a tener otra consideración que la de ser una perturbación del orden social. Con toda lógica, se abren así horizontes inéditos a la especulación del jurista, planteándose la justificación de la pena y la problemática de su esencia y finalidad.

En tema de fundamento y fines de la pena, las distintas soluciones doctrinales existentes hasta el momento suelen ser agrupadas en absolutas, relativas y mixtas.

- Teorías absolutas sobre la pena

Como ha matizado Maurach, las denominadas absolutas constituyen teorías de la pena, pero no teorías de los fines de la pena.

En la más estricta formulación kantiana, la pena se impone exclusivamente porque el delincuente ha cometido un delito; la esencia de la pena es pura compensación, concebida como reparación o retribución. Para esta orientación, los posibles efectos alcanzados por la pena (el logro de un bien para el sujeto que la sufre o para la sociedad) no tienen trascendencia alguna; lo realmente decisivo es la afirmación del Derecho mediante la retribución de la pena por el mal del delito.

La idea de retribución exige que al mal del delito siga la aflicción de la pena, para restablecimiento del orden jurídico violado y que se realice una abstracta idea de justicia. De ahí que para las teorías absolutas la pena sea un fin en sí misma -un puro acto de justicia- y no un medio para alcanzar otro fin.

- Teorías relativas de la pena

Por las teorías relativas se acepta, en líneas generales, que la pena es esencialmente un mal, pero se destaca que resultaría absurdo e inhumano aplicar una pena sin perseguir otras finalidades. Las relativas constituyen teorías sobre el fin de la penal. El fundamento de la sanción criminal se centra así, no en el delito, sino en la prevención de futuras infracciones.

Este fin de prevención de la delincuencia puede lograrse actuando sobre el propio delincuente o sobre la colectividad. Por ello, las teorías relativas pueden apuntar a la prevención general o a la prevención especial.

+ Por prevención general debe entenderse la actuación de la pena sobre la colectividad, es decir, la “función pedagógica” de la pena a que alude Rodríguez Devesa.

La amenaza de la pena establecida en la ley tiene eficacia intimidante y, en ocasiones, paraliza posibles impulsos delictivos; otras veces, la efectiva ejecución de la pena tiene un carácter ejemplarizador que aparta a los miembros de la comunidad de las conductas que la han propiciado. Por algún doctrinal se defiende la existencia de la pena de muerte, precisamente, en base de la pretendida eficacia intimidante de la misma.

Por otro lado, el delito es -o por lo menos debe serlo- una decisión lesiva de los principios fundamentales de la moral social. La defensa de estos principios mediante la aplicación de la pena es, en opinión de Antón Oneca, una lección para todos los ciudadanos revestida con la particular elocuencia que tiene la fuerza puesta al servicio de la justicia. En consecuencia, la pena reafirma y fortalece la moral social.

+ Por prevención especial debe entenderse la incidencia de la pena en el delincuente para que no vuelva a delinquir. La prevención especial ha ofrecido doctrinalmente variadas vertientes:

. Se alude en primer lugar a la intimidación individual. El sujeto es intimidado por los efectos de la pena en él ejecutada y con ello se le aparta de la comisión de nuevos delitos.

. Además, debe lograrse la recuperación social del sujeto que ha delinquido. Mediante la ejecución de la pena debe lograrse la corrección del delincuente, es decir, su adaptación a la vida colectiva.

Los excesos correccionalistas de corte roederiano centraban el fin de la pena única y exclusivamente en la corrección del reo. orientación ésta que, con serias matizaciones, alcanzó gran vigencia en determinados sectores de la doctrina española.

. Finalmente, se alude a la prevención especial por inocuización. La ejecución de la pena al delincuente supone que la sociedad queda protegida frente a él de un modo provisional o incluso definitivo, cuando la pena es perpetua o de muerte.

- Teorías de la unión

Las teorías de la unión, mixtas o unificadoras son las que tratan de conciliar las aportaciones doctrinales antes expuestas, ya que la radicalización de las mismas es mayoritariamente rechazada. Se trata de una solución de compromiso entre las ideas de retribución y de prevención, general o especial.

Con una visión dinámica de la misma, esquematiza Muñoz Conde las funciones hoy atribuibles a la pena: en el momento de la amenaza penal -es decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazándola con una pena- es decisiva la idea de prevención general, para apartar a los ciudadanos de la realización de la conducta proscrita; cometido el hecho delictivo, su autor debe sufrir la respuesta punitiva prevista, sin que la retribución -por supuesto- rebase la gravedad del mal cometido; finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta prevalece -sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad- la idea de prevención especial, persiguiéndose la reeducación y recuperación social del delincuente en la medida de lo posible.

Fuente:

Las consecuencias jurídicas del delito, Gerardo Landrove Díaz.

Concepto y elementos del tipo en Derecho penal

En sentido abstracto la antijuricidad formal es aquella contraria a derecho y la antijuricidad material es la lesividad de la conducta o potencial lesividad de la conducta.

Injusto en Derecho penal

- El Injusto en Derecho penal

Un injusto es un hecho antijurídico. No es una categoría exclusivamente penal, dependiendo de sí lo que se contradice es penal o no penal. Cómo saber qué injustos tienen característica penal? Esta respuesta nos la da el TIPO DE INJUSTO, la tipicidad.

- ¿Qué es el tipo (tipo de injusto)?

Establece dentro de las leyes penales aquellos injustos que interesan a este sector del Derecho.

- ¿Cómo lo hace?

Recoge legalmente aquellas características que tiene que cumplir ese hecho, para que sea considerado como injusto penal.

Ej. Art. 138 y 139 Cp. El tipo de injusto de homicidio art. 138 Cp sería “ el que matare a otro…..”. El tipo de injusto en el asesinato art. 139 Cp sería “ el que matare a otro concurriendo…”

Da contenido material al principio de legalidad, función garantista que nos permite saber que comportamientos son delictivos.

El principio de humanidades de las penas y de resocialización

En el Derecho Penal dos principios sumamente importante son los explicados brevemente en este artículo: el principio de humanidad de las penas y el principio de resocialización del delincuente.

El principio de Humanidades se recoge en nuestra Constitución Española (en su  artículo 15 CE y en el artículo 25.1 CE) y en el ámbito pena tiene su repercusión en el momento de creación del sistema de penas teniendo que rechazar el legislador todas las penas que resulten inhumanas o degradantes y de otra parte en el momento particular en el que se ejecuta la pena porque está prohibida la tortura y de otra implica que hay que garantizar unas condiciones humanitarias mínimas de los reclusos dentro de la prisiones.

Humanidad penas

El Principio de Resocialización, recogido en el artículo.25.2 de la Constitución, implica que cuando la privación de libertad sea necesaria en el momento de la ejecución se persigue:

1.- Evite sus efectos desocializadores.

2.- Se fomente cierta comunicación con el exterior.

3.- Se facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en sociedad.

El principio de resocialización implica por tanto intentar ampliar las posibilidades del recluso en la vida social.

La Ley penal en el tiempo

Una ley despliega su eficacia entre el momento de entrada en vigor y su derogación.

Según el Principio de Irretroactividad dice que esta ley no va a tener eficacia antes de su entrada en vigor, ni después de su derogación que sería la “no ultractividad”.

Cuando se deroga una ley es porque a entrado en vigor otra que la a derogado (fenómeno de sucesión de leyes). Un problema es que un supuesto se ejecute bajo una ley y se juzgue bajo otra. El Principio de Irretroactividad presenta varias reglas:

· Irretroactividad de la norma o de la ley penal desfavorable:

Esta regla existe por seguridad jurídica hacia el reo. Una ley penal y su respectiva sanción existen porque ya existía en una ley anterior. Artículo 9.3 y 25.1 de la Constitución Española; y artículo 1.1 y 2.1 del Código Penal.

Los supuestos en los cuales es desfavorable y por tanto irretroactiva la ley penal son:

1.- Cuando castiga y no se castigaba con anterioridad, es decir, cuando tipifica como delito una conducta que antes no era considerada delictiva.

2.- Cuando agrava la pena; es decir, cuando se trata un comportamiento de forma diferente y se agrava la pena respecto del anterior.

· Retroactividad de la norma favorable: las razones más importantes son:

Razones de justicia: en el sentido de entender que algo era delito y ya no lo es y que un delito no tenga una pena tan grande.

- El respeto al principio de necesidad de pena, porque la pena solo se debe imponer cuando es necesaria.

Artículo 9.3 y 25.1 de la Constitución Española; y artículo 2.2 del Código Penal.

¿Cómo se determina la ley penal más desfavorable? Existen varias reglas para determinarla:

1.- Una regla fundamental es que no se pueden combinar entre si una ley derogada y una vigente.

2.- Lo que comparamos son penas en concreto, no en abstracto; es decir, lo que hay que comparar es lo que sale finalmente de una y de otra ley.

El problema es que dos leyes regulen un comportamiento de forma distinta. Las penas pueden ser:

Homogéneas: son penas de la misma naturaleza, regulan la pena de una “cantidad” distinta (uno o dos años de prisión).

Heterogéneas: se comparan penas de distinta naturaleza. En este caso el legislador lo que dice es escuchar al reo. Ambas leyes regulan la pena de forma distinta. Contenida en la disposición transitoria cuarta.

El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo se recoge en el artículo 20.7 CP. Es la causa de justificación más clara que se recoge en el Código Penal en cuanto que viene ha reconocer una obviedad. Actúa de forma lícita el que cumple un deber jurídico o cumple un derecho que permite el derecho. El problema que plantea es que se remite a la totalidad del ordenamiento jurídico. El problema puede agravarse en caso en los que el ordenamiento jurídico puede emplear cláusulas indeterminadas que hacen difícil determinar cuando el sujeto actúa de acuerdo o contra derecho.

En un Estado de Derecho se exige que la actuación de la autoridad esté sometida a la ley. Hay que ir al caso concreto para ver si la conducta está o no justificada.

- El ejercicio legítimo del cargo como manifestación del cumplimiento de un deber. El ejercicio de la violencia estatal

Centrándose en el uso de la violencia por parte de la autoridad, se pueden producir situaciones límites que causan daños a bienes jurídicos y que pueden estar justificadas. Los criterios extralegales aparecen en la ley 13 de marzo de 1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Para justificar el uso de la violencia se tiene que cumplir todos estos requisitos:

− El sujeto tiene que pertenecer a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Se incluye a la Guardia Civil cuando no cumpla misiones de carácter militar.

− Que el sujeto esté desempeñando funciones públicas. Que esté en el ejercicio del cargo.

Los criterios legales para justificar, según la Doctrina, son los conceptos de necesidad en abstracto y en concreto Se aplican los criterios del estado de necesidad:

− Abstracto. Falta cuando no sea precioso recurrir al uso de la violencia para cumplir con la misión policial. Es un elemento esencial en la causa de justificación por cumplimiento de un deber, cargo u oficio.

− Concreto. Consiste en que siendo preciso el uso de la violencia, el agente debe emplear el medio más adecuado y proporcional para cumplir su función. Si falta este requisito no se puede aplicar la eximente completa pero si la eximente incompleta.

Estos criterios de la Doctrina aparecen en algunas sentencias. Se acogen en la ley de 13 de marzo de 1986. En el artículo 5.2.c ley de 13 de marzo de 1986, se dice que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado: “En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance”. Se rigen por los requisitos de oportunidad, congruencia y proporcionalidad de los medios a su alcance. Estos principios coinciden con los criterios del estado de necesidad y legítima defensa:

− Oportunidad de la violencia. Oportunidad del uso de la violencia. Se equipara a la necesidad en abstracto del uso de la violencia. Es oportuno emplearla cuando la situación exija en abstracto el empleo de la violencia. Si el agente no hace advertencia al delincuente para que se entregue, no habiendo riesgo para un bien jurídico propio o ajeno, en este caso el uso de la violencia no es oportuno y no hay necesidad en abstracto por lo que no cabe eximente completa ni eximente incompleta

− Congruente a la conducta del delincuente. Este requisito se puede equiparar a la necesidad en concreto del uso de la violencia. Se vincula a la clase e intensidad del medio empleado. Se debe emplear el medio menos lesivo y adecuado a la intensidad del sospechoso.

− Proporcionalidad. Que la actuación policial sea proporcional quiere decir que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el policía se menor que la lesión o puesta en peligro que se pretende evitar

En los casos de violencia extrema con uso de armas de fuego, hay que exigir más a los policías para poder justificar. El artículo 5.2.d de la ley de 13 de marzo de 1986 exige que exista un riesgo racionalmente grave para la vida, integridad física del policía o de la tercera persona o aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana. Todo esto de acuerdo con la oportunidad, congruencia y proporcionalidad. Esta es una cláusula más abierta que habría que interpretarla de forma restrictiva y entender que se puede hacer uso del arma cuando haya un grave riesgo para la comunidad ciudadana.

El Tribunal Supremo actúa concretamente en la justificación de causas policiales. Suele intentar demostrar que hay necesidad en abstracto pero falta la necesidad en concreto, con lo cual, se atenúa la pena.

Principio de culpabilidad

Es un principio rector del Derecho Penal actúa como límite del Derecho Penal y del Derecho Punitivo del Estado que ha tenido gran relevancia.

En la actualidad está pasando por una crisis en el contenido no existe demasiado acuerdo.

Podemos decir que todos coinciden en 2 afirmaciones:

1.- No hay pena sin culpabilidad.

2.- La culpabilidad tiene que ser punto de referencia para interponer la pena que corresponde en cada caso.

* No hay pena sin culpabilidad.- la culpabilidad es el elemento del delito.

Juicio antijurisdiccional (conducta)

Delito:

Juicio culpabilidad(sujeto)

Si no hay culpa no hay delito y si no hay delito no hay pena, pero si podría haber medida de seguridad.

* La culpabilidad tiene que ser punto de referencia para interponer la pena que corresponde en cada caso.- Si el sujeto es imputable ese delito tiene su pena, si es inimputable no hay delito ni pena. Entre medias del imputable y el inimputable existe el semimputable que puede responder a imposiciones de penas pero disminuidas.

CULPABILIDAD=REPROCHAVILIDAD (imponer una pena)

El principio de culpabilidad es incompatible con la llamada responsabilidad objetiva, con la responsabilidad por hecho de otro y con la responsabilidad por hechos presuntos.

No se puede exigir responsabilidad objetiva de todo lo que haya acontecido en un acto delictivo. Ej. Ladrón entra en casa para robar en ese momento se levanta el dueño de la vivienda y se muere, no se le puede imputar al ladrón por la muerte solo por el robo.

Es incompatible el principio de culpabilidad con la responsabilidad por el hecho de otro, no se puede responder por los casos que hagan otros, salvo que tengas obligación por ej. de estar cuidando a alguien y por descuido esa persona comete un delito estando esta a tú cargo.

Es incompatible con la responsabilidad por hechos presuntos. No se puede condenar a nadie por hechos presuntos hay que tener las pruebas.Aquí enganchamos con el principio de de presunción de inocencia.

Principio de legalidad en Derecho penal

Nullum Crimen, nulla poena sine Lege (No hay crimen, no hay pena sin ley).

Sujeción a la ley. No puede haber ningún delito, ni pena si no está establecido en una la previa.

El principio de legalidad existe por seguridad jurídica, es una garantía plena para los ciudadanos porque nos otorga seguridad jurídica. Solo se nos puede imponer una sanción si hay una ley previa que así lo establezca.

Dos perspectivas integran este principio:

1.- Cumple una función de garantía.

2.- Qué incidencia tiene el principio de legalidad en el sistema de fuentes.

1.- Cumple una función de garantía que concretamente se desarrolla en cuatro garantías:

A) Garantía criminal

B) Garantía penal

C) Garantía jurisdiccional

D) Garantía ejecutiva o de ejecución

A) Garantía Criminal.- no puede haber delito sin ley, que lo tipifique. Artículo. 10 CP.

B) Garantía Penal.- no puede haber pena sin ley, artículo. 1.1 CP y artículo. 2.1 CP.

C) Garantía Jurisdiccional.- la existencia del delito y la imposición de la pena solo puede ser determinada por sentencia firme por el órgano competente y con sujeción estricta a lo establecido por las leyes procesales. Artículo. 3.1 CP.

D) Garantía de Ejecución.- ejecución de la pena conforme a lo dispuesto en la ley. Artículo . 3.2 CP

2.- En materia de fuentes.-

Del principio de legalidad se derivan 3 principios que son los que dan forma al sistema de fuentes en Derecho Penal.

1.- Principio de reserva de Ley. (Lex scripta).

2.- Principio de tasatividad, determinación o certeza. (lex certa o extricta).

3.- Principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable.(Lex previa).

• Principio de Reserva de Ley.- la única fuente forma y directa que puede haber en Derecho Penal es la Ley, solo se puede tipificar e imponer las correspondientes sanciones mediante Ley. Si afecta a derechos fundamentales y libertades públicas se hará por Ley Orgánica, si no por Ley Ordinaria.

• Principio de Tasatividad, determinación y certeza.- cuando el legislador tipifica comportamientos delictivos y le asigna una sanción, tiene que hacerlo de manera clara, exhaustiva, concisa, determinada, cierta, tasativa.

• Principio de Irretroactividad de la norma penal desfavorable.- no puede ser considerado delito ningún comportamiento sin una ley previa que así lo establezca. Una ley penal que sea desfavorable para el reo no puede ir para atrás nunca en su aplicación. Este principio da mucha seguridad jurídica porque así sabemos a que atenernos. Artículo. 9 CE y artículo. 25.1 CE.

Principios de ofensividad, proporcionalidad e intervención mínima

Principio de ofensividad

Sólo puede ser sancionada por el derecho penal aquella conducta que ofenda a un bien jurídico protegido por el derecho penal. Dos tipos:

a) Lesión, modalidad de ataque al bien jurídico (asesinato).

b) Puesta en peligro, intento de asesinato, conducción temeraria.

Si una conducta ni lesiona ni pone en peligro, no implica delito.

Principio de proporcionalidad

La gravedad de la pena deberá ser proporcional al tipo de ataque que haya recibido el bien jurídico.
Respecto al bien jurídico, se trata de un valor que requiera y merezca protección jurídica, pero de esos bienes con protección jurídica los habrá que además requieran protección penal. Los bienes jurídicos pueden tener concreción material o tener naturaleza ideal.

Principio de intervención mínima

Hay que responder a las siguientes preguntas para explicar este principio.

a) ¿Qué clase de bienes están reclamando intervención punitiva?

La respuesta está en el carácter fragmentario del derecho penal. El derecho penal sólo puede tutelar los bienes jurídicos fundamentales, prioritarios para la convivencia social. Hay bienes que tienen un carácter claramente protegible (la vida), otros bienes están protegidos por otras ramas del derecho pero en el momento en que son atacados gravemente, de forma intolerable, el derecho penal entra a protegerlos también. Este es el carácter fragmentario del derecho penal.

b) ¿Cuándo debe intervenir el derecho penal realizando la tarea de protección?

Según la última “ratio” (razón) del derecho penal, éste intervendrá cuando no exista otro camino para tutelar el bien. En orden creciente de gravedad:

a. Se recurre a mecanismos no sancionatorios, ejemplo política social o educativa.

b. Mecanismos sancionatorios no penales.

c. Mecanismos sancionatorios penales.

Ámbitos del Derecho penal

El Derecho penal, strictu sensu, está recogido en el Código Penal y en las Leyes penales especiales, pero hay otros ámbitos que contienen Derecho penal. Tres ámbitos:

a) Derecho penal juvenil. Aplicable a individuos mayores de 14 años y menores de 18 años, trata de delitos contenidos en el C.P. pero la exigencia de responsabilidad está contenida en la L.O. 5/2000 de 12 de enero sobre responsabilidad penal del menor y su Reglamento, aprobado por R.D. 1774/2004 de 30 de julio.

b) Derecho penal militar. El ejército tiene su propio Código Penal y su propia jurisdicción.

c) Derecho penal de ejecución de penas. Normativa que regula el cumplimiento y ejecución de las penas.

Incluido en este ámbito está el derecho penitenciario que se dedica a las penas privativas de libertad. Este está regulado por la Ley Orgánica 1/1979 de 26 de septiembre y su Reglamento aprobado por R.D. 190/1996 de 9 de febrero.

El Código Penal de 1995 y las Leyes penales especiales

Lo propiamente Derecho penal, en sentido estricto, está contenido en el Código Penal o en las Leyes penales especiales. El Código Penal es el texto punitivo por excelencia.

El Código Penal vigente es de 1995 (LO 10/1995 de 23 de noviembre) entró en vigor a los 6 meses de su publicación (24 de mayo de 1996).

El Código Penal es reflejo de una sociedad concreta. Hasta 1995, se tiene un código que procede de un régimen como el franquista, la adaptación democrática se hace con varios proyectos: en 1980, la propuesta de anteproyecto en 1983, el borrador de proyecto en 1990, y la propuesta de 1994 que finalmente es la que se convierte en Ley Orgánica.

Mientras tanto, de 1978 a 1995, se convivió con cuestiones que se podrían mantener del viejo código, pero hay otros delitos que necesitaron de grandes reformas, así se promulgaron las: LO 8/83 de 25 de junio y LO 3/89 de 21 de junio, algunas de estas reformas se introdujeron en el CP de 1995.

En cuanto a su estructura, el Título preliminar y el Libro I versan sobre la parte general, mientras que los Libros II y III versan sobre la parte especial.

A partir de 1995 ha habido varias reformas del Código Penal.

Hay otras leyes penales especiales que contienen materia penal al margen del CP, amparadas en tres preceptos de éste: el artículo 9, la Disposición Transitoria 11 y la Disposición Derogatoria.

11/10/07

El artículo 9 cierra el Título Preliminar, nos dice que éste se aplicará en las leyes penales especiales. El título preliminar es de aplicación directa, el resto del Código de aplicación supletoria.

La D.T. 11: la estructura de las penas se modifican con el Código Penal de 1995, y lo que hace esta disposición es adaptar las penas de las leyes especiales a lo establecido en el Código.

La Disposición derogatoria deroga algunas leyes especiales o preceptos de algunas de ellas.

Modalidad de leyes especiales:

a) Propias: sólo contienen materia penal, su finalidad es establecer delitos y su correspondiente sanción, ejemplo la Ley de Navegación Aérea.

b) Impropias: contienen materia penal con materia de otra índole, ejemplo la Ley de Régimen Electoral.

lavozdigital.es

EN CUALQUIER CASO TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS:
Queda prohibida la reproducción, distribución, puesta a disposición, comunicación pública y utilización, total o parcial, de los contenidos de esta web, en cualquier forma o modalidad, sin previa, expresa y escrita autorización, incluyendo, en particular, su mera reproducción y/o puesta a disposición como resúmenes, reseñas o revistas de prensa con fines comerciales o directa o indirectamente lucrativos, a la que se manifiesta oposición expresa.